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Corporate & Corporate Tax

DISPOSITIF PREVENTIF DU BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET DU FINANCEMENT DU TERRORISME : LES ADMINISTRATEURS DOIVENT IDENTIFIER LES BENEFICIAIRES EFFECTIFS ET COMMUNIQUER LEURS INFORMATIONS AU REGISTRE UBO

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Un article 14/1 a été inséré dans le Code des sociétés par la loi du 18 septembre 2017 transposant la quatrième directive AML (ci-après « Directive BC/FT »). Un article 58/11 a, quant à lui, été inséré dans la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes.

I. Obligation des administrateurs

Ainsi, les ASBL, les fondations et les sociétés doivent recueillir et conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur qui sont leurs bénéficiaires effectifs. Que vise-t-on ? Au moins le nom, la date de naissance, la nationalité et l’adresse du ou des bénéficiaire(s) effectif(s).

Les administrateurs des ASBL, des fondations et des sociétés devront transmettre, dans le mois, à partir du moment où les informations relatives aux bénéficiaires effectifs sont connues ou modifiées, et ce, par voie électronique, les données collectées au registre des bénéficiaires effectifs, plus communément appelé « registre UBO ».

A défaut d’agir en ce sens, les administrateurs seront punis d’une amende de 50 à 5.000 euros.

Par ailleurs, les administrateurs des personnes morales visées ci-dessus devront bien évidemment communiquer aux entités assujetties  - lorsqu’elles respectent leur obligation d’identification du bénéficiaire effectif - les informations ainsi recueillies, outre les informations sur le propriétaire légal.

Rappelons qu’à défaut d’agir en ce sens, l’entité assujettie ne pourra nouer la relation d’affaires (puisqu’elle ne peut respecter son obligation d’identification du bénéficiaire effectif) et que la question d’une éventuelle déclaration en cas de soupçon de ce chef sera analysée.

II. Bénéficiaires effectifs

La notion de « bénéficiaire effectif », déjà introduite par la loi du 18 janvier 2010 dans le dispositif préventif, a été modifiée et précisée.

Aujourd’hui, la notion de « bénéficiaire effectif » vise trois hypothèses :

(i) la ou les personne(s) physique(s) qui, en dernier ressort, possède(nt) ou contrôle(nt) le client, le mandataire du client ;

(ii) le bénéficiaire des contrats d’assurance-vie ;

(iii) la ou les personne(s) physique(s) pour lesquelles une opération est exécutée ou une relation d’affaires nouée.

Les sociétés, ASBL et les fondations doivent recueillir les informations sur la première catégorie.

Sont considérés comme possédant ou contrôlant en dernier ressort :

(i) Dans les cas des sociétés :

A. La ou les personne(s) physique(s) qui possède(nt), directement ou indirectement, un pourcentage suffisant de droit de vote ou une participation suffisante dans le capital de cette société, y compris au moyen d’actions au porteur.

La Loi dispose que sera considérée comme une participation directe suffisante le fait qu’une personne physique possède plus de 25% des droits de vote ou plus de 25% des actions ou du capital de la société. Cette détention de plus de 25% est un indice de pourcentage suffisant de droit de vote ou de participation directe suffisante.

La Loi dispose en outre qu’une participation détenue par une société contrôlée par une ou plusieurs personne(s) physique(s), ou par plusieurs sociétés qui sont contrôlées par la ou les même(s) personne(s) physique(s), à hauteur de plus de 25% pour des actions ou de plus 25% du capital de la société est un indice de participation indirecte suffisant.

B. La ou les personne(s) physique(s) qui exerce(nt) le contrôle de cette société par d’autres moyens.

L’exercice du contrôle par d’autres moyens peut être établi notamment, précise le texte, conformément aux critères visés à l’article 22, §§1er à 5 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, ou aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises.

C. Si, après avoir épuisé tous les moyens possibles, et pour autant qu’il n’y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées aux points (i) et (ii) n’est identifiée, ou s’il n’est pas certain que la ou les personne(s) identifiée(s) soi(en)t les bénéficiaires effectifs, la ou les personne(s) physique(s) qui occupe(nt) la position de dirigeant principal.

(ii) Dans le cas des associations sans but lucratif et des fondations :

A. Les administrateurs et membres des conseils d’administration ;

B. Les personnes habilitées à la représenter;

C. Les fondateurs des fondations ;

D. Les personnes chargées de la gestion journalière ;

E. Les personnes physiques ou, lorsque ces personnes n’ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes physiques dans l’intérêt principal desquelles l’association sans but lucratif ou la fondation a été constituée ou opère;

F. Toute autre personne physique exerçant par d’autres moyens le contrôle en dernier ressort sur l’association sans but lucratif ou la fondation.

III. Registre UBO

Il est créé, au sein de l’administration générale de la Trésorerie du Service Public Fédéral Finances, un service chargé d’un registre centralisé des bénéficiaires effectifs dénommé « registre UBO ».

Nous avons vu que les administrateurs des ASBL, des fondations et des sociétés l’alimenteront. Mais qui y aura accès ? Réponse dans un arrêté royal encore à paraître…

En réalité, la question de l’accès au registre UBO est controversée.

Selon les travaux parlementaires, celui-ci est accordé uniquement aux fins de permettre aux entités assujetties de respecter leurs obligations en matière préventive. Toutefois, dans l’avant-projet de loi-programme, il était prévu de modifier les articles 322 et 338 du CIR 92 pour permettre à l’administration fiscale (i) d’avoir accès audit registre et (ii) d’échanger les informations avec les autorités fiscales étrangères.

IV. Obligation de l’actionnaire ?

L’article 515bis du Code des sociétés a été inséré, pour rappel, par la loi du 18 janvier 2010 implémentant la troisième directive. Cette disposition emporte l’obligation pour toute personne physique ou morale qui acquiert les titres représentatifs ou non du capital, conférant le droit de vote dans des sociétés anonymes (autres que celles soumises à l’obligation de transparence) et qui ont émis des actions au porteur ou dématérialisées, de déclarer à la société, au plus tard le cinquième jour ouvrable suivant le jour de l’acquisition, le nombre de titres qu’elle possède lorsque les droits de vote afférents à ces titres atteignent une quantité de 25% ou plus du total des droits de vote existant au moment de la réalisation de l’opération donnant lieu à la déclaration.

Cette disposition est modifiée et prévoit aujourd’hui que cette obligation pèse sur toute personne physique qui acquiert lesdits titres directement ou indirectement.

V. Conclusion

Le dispositif préventif a été fortement remanié à l’occasion de la transposition de la quatrième directive. La cinquième directive est, quant à elle, en cours de préparation.

L’on constate, en ce qui concerne l’identification du bénéficiaire effectif, que la boucle est bouclée :

(i) l’actionnaire doit déclarer à la société ses participations de plus de 25% ;

(ii) les ASBL, les fondations et les sociétés doivent recueillir les informations exactes, adéquates et utiles concernant leurs bénéficiaires effectifs et doivent les communiquer (i) au registre UBO et (ii) aux entités assujetties lorsqu’elles accomplissent leur obligation d’identification en matière préventive ;

(iii) les entités assujetties ne peuvent nouer la relation d’affaires ni procéder à l’opération si l’identification n’est pas effectuée.

Ainsi, le dispositif préventif du blanchiment d’argent aura amené une transparence.

Celle-ci n’est pas encore suffisante aux yeux de certains Etats qui souhaiteraient que le registre UBO soit accessible bien évidemment à toute autorité fiscale, mais pas uniquement. La France soutient une accessibilité dudit registre à tout tiers, notamment aux journalistes d’investigation…

Affaire à suivre…

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MISE À DISPOSITION GRATUITE D’UN IMMEUBLE PAR UNE SOCIÉTÉ À SON DIRIGEANT : OÙ EN SOMMES-NOUS SUR LA THÉORIE DE LA RÉMUNÉRATION ?

Département : 

Tout avantage perçu par un dirigeant de sa société constitue une rémunération.  Tel sera également le cas si la société prend en charge des frais privés. Cet avantage de toute nature sera donc imposé comme tel.  En principe, sur la base de la valeur réelle de l’avantage ainsi octroyé ou, lorsque l’arrêté royal d’exécution du Code des impôts sur les revenus y déroge, de manière forfaitaire.  Tel sera notamment le cas pour :

  • Les frais de véhicule ;
  • La mise à disposition d’un immeuble ;
  • La prise en charge du chauffage et/ou de l’électricité ;
  • La mise à disposition d’un PC et/ou d’une connexion internet ;
  • Etc.

Il est indéniable que ce mécanisme permet un allégement de la charge fiscale.  L’économie de cette optimisation suppose toutefois que les frais exposés demeurent déductibles dans le chef de la société.  C’est par ce biais que l’administration lutte, depuis de nombreuses années, contre les structures qu’elle juge (trop) abusives.  C’est tout particulièrement vrai pour les sociétés-villas et/ou les frais liés à des immeubles (quasi-)exclusivement affectés à l’usage privé du(des) dirigeant(s).

Après plus de quinze ans d’une jurisprudence manifestement contra legem (point I & II ci-dessous), le nouvel état de la jurisprudence développé par la Cour de cassation, poussée dans le dos par les Cours d’appel d’Anvers et de Gand, est plus inquiétant encore (point III ci-dessous).

I. DE l’ARRÊT DERWA à LA THÉORIE DE LA RÉMUNÉRATION

Le Code des impôts sur les revenus (CIR 92) a toujours prévu qu’une charge est déductible dès lors qu’elle :

  • se rattache à l’activité professionnelle ;
  • a été consentie en vue d’acquérir ou de conserver des revenus ;
  • a été exposée pendant l’exercice imposable ;
  • est établie au moyen de documents probants.

Aussi redoutable que soit déjà cette disposition qui laisse au contribuable l’intégralité de la charge de la preuve, ceci n’avait pas empêché la Cour de cassation d’en renforcer encore la rigueur en limitant les charges déductibles aux dépenses « inhérentes à l'exercice de la profession, c'est-à-dire qu'elles se rattachent nécessairement à l'activité sociale ».

Quoiqu’elle ajoutait une condition à la loi, cette jurisprudence avait conduit la pratique à développer deux pis-aller et ce, en particulier dans le cadre d’opérations d’achat scindé d’immeubles affectés en tout ou en partie à l’usage privé des dirigeants de la société :

II. QUAND LA COUR DECASSATION REVIENT À PLUS DE RIGUEUR, LE GOUVERNEMENT PREND PEUR…

Dans deux arrêts rendus en juin 2015, la Cour de cassation est revenue frontalement sur cette jurisprudence. Elle a considéré, en effet, que l’administration ajoutait une condition à loi lorsqu’elle refusait la déduction d’une dépense au motif que celle-ci aurait pour seul objectif d’obtenir une avantage fiscal et ne serait  donc pas liée à l’objet social de la société qui l’a exposée.

Ce revirement a créé un certain émoi au sein du gouvernement qui prônait, à l’époque, une modification de la loi motivée, selon lui, par le fait que « les constructions dans le cadre desquelles des résidences secondaires sont intégrées dans une société peuvent être contrecarrées moyennant une réécriture de l’article 49 CIR ».

Cette modification législative ne sera peut-être même pas nécessaire…

III. RETOUR DE MANIVELLE

Dans deux arrêts rendus le 14 octobre 2016 - l’un confirmant un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers, l’autre confirmant un arrêt de la Cour d’appel de Gand -, la Cour de cassation est venue fourbir les armes de l’administration.

Elle considère désormais que des frais pris en charge par la société pour son dirigeant et qui constituent une rémunération imposable dans le chef de ce dernier ne sont pas pour autant automatiquement déductibles dans le chef de la société.

Selon cette jurisprudence, encore faut-il que la société qui postule la déduction de ces frais soit en mesure de démontrer que ceux-ci ont été consentis en vue d’acquérir ou de conserver des revenus et qu’ils rémunèrent, par conséquent, des prestations réellement fournies par le dirigeant à la société et dont cette dernière est en mesure d’établir la preuve.

Cette nouvelle jurisprudence interpelle d’autant plus que l’un de ces deux arrêts concernait une société unipersonnelle de médecin dont les frais d’immeubles, constitutifs de rémunération dans le chef du gérant, ont été rejetés au motif que la société n’établissait pas la réalité des prestations fournies…  On imagine mal comment la société a pu, dans le cas d’espèce, générer de quelconques revenus sans ces prestations.

IV. CONCLUSION

Les circonstances dans lesquelles ces décisions ont été rendues interpellent.

La seule manière, selon nous, de comprendre ces décisions sans porter atteinte au principe de non-ingérence de l’administration dans l’opportunité des décisions de gestion d’une société, consiste à faire le lien avec la jurisprudence, par ailleurs constante, de la Cour de cassation en matière de management fees :

  • la réalité des prestations peut être établie sur la base  d’un ensemble d’éléments sans qu’un contrat et des factures non-contestées ne suffisent à cet effet ;
  • l’administration ne peut, cependant et sur cette seule base, remettre en cause le niveau ou la structure de la rémunération ;
  • sauf évidemment, si elle parvient à démontrer que les frais exposés « dépassent de manière déraisonnable les besoins professionnels », mais ceci implique une toute autre démarche.

Ce n’est malheureusement pas la direction adoptée dans les deux ressorts de Cour d’appel qui sont à l’origine de cette jurisprudence.  Un arrêt récent rendu par la Cour d’appel d’Anvers le 28 mars 2017 en témoigne encore.

Espérons donc que la Cour de cassation sera (très) rapidement appelée à clarifier sa jurisprudence et ceci, avec, cette fois, la rigueur qui s’impose.

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