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COMMENT DÉCLARER SON IMMEUBLE À L’ETRANGER OU CELUI MIS À DISPOSITION GRATUITEMENT PAR L’ENTREPRISE? Le fisc ne sait pas, ne peut pas, et il reste planté là…

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A. QUE DOIT-ON déclarer lorsque l’on est propriétaire d’une seconde résidence à l’étranger ?

La jurisprudence européenne fixe des balises mais ne trace pas la route pour autant. Et le législateur belge reste bien en peine de se conformer au droit européen…

1. La loi

L’on sait que le sort fiscal d’un immeuble diffère selon qu’il se situe en Belgique ou à l’étranger : dans le 1er cas, la base imposable se compose du revenu cadastral indexé, majoré de 40%, que le bien ne soit pas loué ou qu’il soit donné en location à des fins privées alors que dans le 2nd, la base imposable (à des seules fins  de progressivité en cas de CPDI) est composé de la valeur locative réelle. On voit immédiatement poindre un traitement différent sans justification

Lorsque le bien est situé à l’étranger, les conventions préventives de la double imposition conclues entre les Etats et basées sur le modèle de l’OCDE prévoient habituellement que seul l’Etat dans lequel se trouve l’immeuble dispose du pouvoir d’imposition. L’immeuble est alors taxé à l’étranger et exonéré en Belgique. La valeur locative réelle du bien (pour un immeuble non loué) ou le montant total des loyers et des avantages locatifs (lorsque le bien est loué) doit toutefois être reprise dans la déclaration fiscale en Belgique en vue du calcul de la réserve de progressivité (qui vise à tenir compte des revenus perçus à l’étranger pour déterminer le taux applicable aux autres revenus imposables en Belgique). Or, cette valeur est généralement bien supérieure au revenu cadastral belge, qui ne reflète généralement pas la valeur locative réelle des immeubles en Belgique.

Il en résulte donc une inégalité flagrante de traitement selon que l’immeuble se situe ou non en Belgique.

2. Les condamnations par la CJUE

Par deux fois la Belgique s’est donc vue condamnée par la Cour de justice de l'UE pour ses règles contraires à la libre circulation des capitaux.

Une circulaire est intervenue en juin 2016, soit après le 1er arrêt de la Cour prononcé le 11 septembre 2014, pour tenter de mettre fin au problème des immeubles non donnés en location. Celle-ci permet alors au contribuable de ne retenir que la valeur locative du bien telle que déterminée par l’administration fiscale de l’Etat où se situe l’immeuble, diminuée des impôts étrangers. Cette circulaire ne réglait toutefois pas la situation des immeubles donnés en location.
Dans son second arrêt rendu le 13 avril 2018, la CJUE a donc condamné une deuxième fois la Belgique en exhortant cette dernière a également adapter sa législation vis-à-vis des biens donnés en location à des fins privées.

3. Que faire ?

Résultat des courses, les dispositions fiscales belges relatives à l’évaluation des immeubles situés à l’étranger sont contraires au droit européen, il y a lieu de prendre en compte « une autre valeur ». Oui mais laquelle ? A défaut d’une quelconque réaction législative, cette question fut jusqu’ici abandonnée aux Cours et tribunaux. 

La Cour d’appel d’Anvers (2 juin 2015) et le Tribunal de première instance de Bruxelles (24 février 2017) avaient tous deux décidés de prendre en compte, pour des immeubles non donnés en location situés en France, la valeur locative brute telle que fixée par le fisc français pour le calcul des taxes foncières et de la taxe d’habitation, diminuée de la taxe foncière (et pas la taxe d’habitation) retenue à l’étranger. Cette approche était au demeurant déjà prévue par le commentaire administratif 13/8, Com.IR 92, rappelé dans la circulaire de juin 2016 précitée.   

La Cour d’appel de Liège (28 juin 2017) a quant à elle eu l’occasion de statuer sur un immeuble donné en location, et a validé la thèse d’un contribuable qui s’était basé sur un communiqué de la Commission européenne du 22 mars 2012 qui évaluait « entre 20 et 25% de la valeur de marché les revenus immobiliers de source domestique ». La Cour a ainsi accepté de prendre en compte un montant de 22, 5% des loyers perçus par le contribuable sur son immeuble au Gd Duché du Luxembourg.     

Dans l’intervalle, le Tribunal de première instance d’Anvers (24 avril  2017) avait quant à lui repris 1% de la valeur d’achat d’un bien non loué situé en Italie dans la mesure où l’Italie ne connait pas d’équivalent au revenu cadastral belge et où, dans le cas d’espèce, le contribuable ne disposait que de l’acte d’achat de immeuble sans autre élément permettant d’en évaluer la valeur locative.

Si cette jurisprudence tente de palier aux manquements du législateur, il n’en reste pas moins que c’est bien à ce dernier de fixer les règles. Il échet malheureusement de constater que tel n’est actuellement toujours pas le cas. Dans le cadre du conclave budgétaire de cet été 2018, le Ministre des Finances aurait toutefois été chargé de se pencher sur la question…

B. Mise à disposition gratuite d’un immeuble : encore un compromis à la Belge…

Le problème ne date pas d’hier : mettre un immeuble (bâti) gratuitement à disposition d’une personne physique (employé, cadre, dirigeant d’entreprise, etc.) dans le cadre de l’activité professionnelle de cette dernière représente un avantage de toute nature (ATN) au sens de l’article 36, CIR 92,  qui ne vaut pas la même chose selon que le disposant est une personne morale ou une personne physique.

En effet, les règles d’évaluation de l’ATN retiré de cette mise à disposition gratuite sont nettement moins favorables lorsque le disposant est une personne morale : l’avantage fixé forfaitairement par arrêté royal à 100/60 du revenu cadastral, majoré, le cas échéant, de 2/3 s’il s’agit d’un logement meublé, est alors multiplié par 3,8 (pratiquement le quadruple d’un immeuble mis à disposition par une personne physique !). Ce coefficient est toutefois réduit à 1,25 pour les immeubles modestes dont le revenu cadastral non indexé n’excède pas 745 EUR.

Exemple : Pour une valeur fictive de 100 (100/60 du RC), un employé qui dispose de l’immeuble mis à disposition par la société qui l’emploie sera donc taxé sur une valeur de 380 (100 x 3,8) au lieu de 100 si ce même immeuble était mis à disposition par son employeur personne physique.

Cette différence de traitement a été condamnée à de multiples reprises par les Cours et tribunaux du nord du pays (Gand, 24 mai 2016 ; Anvers, 24 janvier 2017 ; Gand, 20 février 2018 ; Civ. Anvers, 16 février 2018 ; Civ. Anvers, 02 mars 2018), et plus récemment encore par le Tribunal de première instance de Namur (15 mars 2018), en raison de son inconstitutionnalité. 

Ces décisions avaient toutes conclues à l’absence de justification raisonnable et objective à la distinction opérée par l’arrêté royal et ont conduit l’administration a publié en mai dernier une circulaire supprimant en pratique les coefficients précités de 3,8 et 1,25 lors du calcul de l’ATN. Cette position devait rester valable en attendant les modifications de l’arrêté royal qui s’imposent.

Lors du conclave budgétaire de cet été, la décision fut prise de fixer un coefficient fixe de 2, que l’immeuble soit mis à disposition par une personne physique ou morale, et quel que soit le montant du RC non indexé. Aucun projet de loi n’a toutefois encore été publié. Affaire à suivre donc…

*    *    *

2018 semble être l’année de tous les possibles en matière de fiscalité relative aux immeubles et place sous le feu des projecteurs le rôle essentiel joué par nos cours et tribunaux. Cette jurisprudence met en lumière le caractère manifestement erroné de notre fiscalité immobilière fondée sur un revenu cadastral dépassé. Faute d’un législateur proactif, les cours et tribunaux font bouger les lignes et tentent de maintenir l’Etat de droit sur les rails.

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Les secrets d'affaires en droit du travail

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Le 12 juin dernier, le Gouvernement a demandé à la Chambre de voter un projet de loi relatif à la protection des secrets d’affaires. La Belgique doit en effet transcrire en droit national la directive (UE) 2016/943 du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secret d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite.

Le but est de garantir un même niveau de protection des secrets d’affaires dans l’ensemble des pays de l’UE, en prévoyant une série de normes de conduite identiques dans chaque pays.

Les secrets d’affaires comprennent les savoir-faire d’une entreprise, les secrets de fabrique ou d’affaires ou certaines informations que cette entreprise peut détenir, qu’elle considère comme secrètes et qui possèdent, à ce titre, une valeur commerciale à protéger.

Le projet de loi prévoit des modifications du Code de droit économique, du Code judiciaire ainsi que de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail.

L’actuel article 17, 3°, de cette loi prévoit que le travailleur a l’obligation de s’abstenir, tant au cours du contrat qu’après la cessation de celui-ci, de divulguer les secrets de fabrication ou d’affaires, ainsi que le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle.

Les notions de secret d’affaires ou d’information confidentielle ne sont pas définies dans la loi du 3 juillet 1978. Pour combler cette lacune, le législateur veut utiliser des définitions identiques de ces notions en droit économique et en droit du travail.

Le Gouvernement propose donc au Parlement de modifier l’article 17, 3°, de la loi du 3 juillet 1978 et de le libeller comme suit :

« Le travailleur s’interdit de s’abstenir tant au cours du contrat de travail qu’après la cessation de celui-ci :

  1. De divulguer de manière illicite au sens de l’article 8/1 du Livre XI du Code de droit économique un secret d’affaires au sens de l’article 1.17/1, 1°, du même code, dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle ainsi que de divulguer le secret de toute affaire à caractère personnel ou confidentiel dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle ;
  2. […] ».

La notion de secret d’affaires en droit du travail est donc la même qu’en droit économique.

Est un secret d’affaires toute information qui répond à toutes les conditions suivantes :

  1. Elle est secrète en ce sens que, dans sa globalité ou dans la configuration et l’assemblage exact de ses éléments, elle n’est pas généralement connue des personnes appartenant au milieu qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur est pas aisément accessible ;
  2. Elle a une valeur commerciale parce qu’elle est secrète ; et
  3. Elle a fait l’objet de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à la garder secrète.

Le même Code de droit économique prévoit encore ce qu’il faut entendre par « obtention illicite d’un secret d’affaires », à savoir, l’obtention d’un secret d’affaires sans le consentement du détenteur du secret d’affaires lorsqu’elle est réalisée par le biais :

1° d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier informatique ou d’une appropriation ou copie non autorisée de ces éléments, que le détenteur du secret d’affaires contrôle de façon licite et qui contiennent ledit secret d’affaires ou dont le secret d’affaires peut être déduit ;

2° de tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. 

L’utilisation, la divulgation d’un secret d’affaires est considérée comme illicite lorsqu’elle est réalisée sans le consentement du détenteur du secret d’affaires par une personne dont il est constaté qu’elle répond à l’une ou l’autre des conditions suivantes :

1° elle a obtenu le secret d’affaires de façon illicite ;

2° elle agit en violation d’un accord de confidentialité ou de toute autre obligation de ne pas divulguer le secret d’affaires ;

3° elle agit en violation d’une obligation contractuelle ou de toute autre obligation limitant l’utilisation du secret d’affaires.

L’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’un secret d’affaires est aussi considérée comme illicite lorsqu’une personne savait ou aurait dû savoir que ce secret avait été obtenu de façon illicite.

Ces différentes interdictions ne peuvent cependant pas atteindre à la liberté de la presse, à des divulgations pour des motifs d’intérêt public mais aussi, pour ce qui concerne le droit du travail, à l’autonomie des partenaires sociaux et leur droit de conclure des conventions collectives.

En outre, les dispositions relatives à la protection de secret d’affaires ne peuvent pas limiter l’utilisation, par les travailleurs, de l’expérience et des compétences acquises de façon honnête dans l’exercice normal de leurs fonctions et ne peuvent pas leur imposer des restrictions supplémentaires autres que celles prévues par la loi.

Le projet prévoit encore ce qu’il faut entendre par une obtention licite d’un secret d’affaires, à savoir :

1° une découverte ou une création indépendante ;

2° l’étude d’un produit qui a été mis à la disposition du public ou qui est, de façon licite, en possession de la personne qui détient l’information ;

3° l’exercice du droit des travailleurs ou des représentants des travailleurs à l’information et la consultation, conformément au droit national et aux pratiques nationales ;

4° et toute autre pratique qui est conforme aux usages honnêtes en matière commerciale.

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DERNIÈRES ÉVOLUTIONS FISCALES EN RÉGION WALLONNE - DROITS DE DONATION

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Ces dernières années, concurrence fiscale aidant, la Région wallonne a adopté de nombreux décrets visant à simplifier et diminuer ses droits de donation. Le projet de décret adopté en commission ce lundi 16 juillet  2018 par le parlement wallon continue dans cette lancée.

i. Pour rappel, un premier pas encourageant fut déjà réalisé par le décret du 13 décembre 2017 portant diverses modifications fiscales. Depuis le 1er janvier 2018, la Région wallonne a supprimé le tarif de 7,7% applicable pour les donations mobilières enregistrées entre tiers. Seuls subsistent donc aujourd’hui, pour les donations mobilières, le taux de 3,3% en ligne directe et le taux de 5,5% entre toute autre personne. Ceci en fait la Région la plus  intéressante pour les donations enregistrées à un tiers puisque le taux de 7% en Régions bruxelloise et flamande a été maintenu.

Entre autre, soulignons l’exonération complète des droits de succession sur «  la part nette du conjoint ou du cohabitant légal ayant droit dans l'habitation qui servait de résidence principale au défunt et à son conjoint ou cohabitant légal, depuis au moins cinq ans à la date de son décès. Ce régime d’exonération fiscale s’applique à présent dans les trois Régions du pays même si de légères différences subsistent au niveau des conditions d’application de cette exonération.

ii. Le projet de décret adopté en commission ce lundi 16 juillet 2018 est à nouveau porteur de bonnes nouvelles.

a. Une nouvelle diminution des droits de donation immobilière :

En effet, le gouvernement wallon souhaite diminuer les droits de donation immobilière en limitant (1°) les catégories de donataires et (2°) les tranches imposables. Le nombre de tarifs applicables passerait ainsi de 39 à 8… Il n’y aurait en effet plus que deux catégories de donataires et quatre tranches d’imposition.

Les nouveaux tarifs applicables seraient les suivants :

 

Ligne directe, entre époux et cohabitants légaux

Entre autre personnes

Tranche de donation

Pourcentage d’imposition

Pourcentage d’imposition

De 0€ à 150.000 €

3%

10%

De 150.000 € à 250.000 €

9%

20%

De 250.000 € à 450.000 €

18%

30%

Au-delà de 450.000 €

27%

40%

 

Si, un père, résident fiscal wallon, souhaite aujourd’hui donner un bien immobilier estimé à 400.000 € à ses deux fils, les droits de donation s’élèvent à 27.000 € alors qu’ils sont de 18.000 € en Région bruxelloise et flamande. Si les taux proposés dans l’avant-projet de décret sont maintenus, les droits de donation seraient ramenés à 18.000 €, soit l’équivalent des deux autres Régions.

De même, si la donation a lieu entre une tante et ses deux neveux, les droits de donation en Région wallonne sont à ce jour de 80.000 € alors qu’ils sont de 50.000 € en Région bruxelloise et flamande. L’application de ces nouveaux tarifs permettra également d’arriver à un résultat équivalent à celui des deux autres Régions.

Corollairement à cette simplification des droits de donation immobilière envisagée, les tarifs particuliers applicables, sous conditions, à la donation de résidence principale ont été supprimés. A l’instar des deux autres Régions, les mêmes tarifs seront utilisés pour toutes les donations immobilières.

b. Éclaircie en ce qui concerne les pactes successoraux :

Dans le cadre de la loi du 31 juillet 2017 modifiant des libéralités et successions, publiée au Moniteur belge le 1er septembre 2017, il sera possible dès le 1er septembre 2018 de rédiger des pactes successoraux. L’utilité de ces pactes est évidemment importante vu la possibilité de mettre tous ses héritiers autour de la table, d’évoquer toutes les opérations de donation réalisées par le passé, leur valorisation, leurs conditions, … et de tout figer à la date du pacte afin que ces donations ne puissent plus être contestées par un héritier au jour de l’ouverture de la succession du donateur. Le formalisme imposé par la loi à ces pactes successoraux est important (afin de protéger des héritiers qui renoncent à certains de leurs droits avant l’ouverture de la succession) et requière impérativement la rédaction d’un acte notarié. La question qui subsistait était celle du  régime fiscal applicable à la révélation volontaire de donations non-enregistrées en Belgique dans cet acte enregistré. Il est certain que si, à l’occasion de cette révélation, d’anciennes donations, non-enregistrées en Belgique, étaient imposées aux droits de donation, le succès de ces pactes successoraux serait fortement compromis.

A l’occasion de ce projet de décret, le gouvernement wallon, s’alignant ainsi sur la Région flamande, confirme que ces anciennes donations, non-enregistrées, ne feraient l’objet d’aucune imposition.

*         *          *

Par ce nouveau projet de décret, la Région wallonne entend renforcer son attractivité fiscale par rapport aux deux autres Régions et augmenter ses recettes en encourageant, grâce à la diminution et la simplification de ses taux, les donations immobilières.

En outre, le législateur fiscal wallon entend soutenir le législateur fédéral qui a voulu moderniser le droit patrimonial et successoral en permettant la conclusion de pactes successoraux. On ne peut donc qu’encourager ce type d’initiative qui offre l’avantage d’apporter au justiciable une certaine cohérence juridique.

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LA RÉFORME DU DROIT SUCCESSORAL : QUE FAIRE AVANT LE 1ER SEPTEMBRE 2018 ?

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La loi du 31 juillet 2017, publiée au Moniteur belge, a introduit de profondes modifications dans notre code civil. Le législateur entend simplifier et moderniser les règles actuelles tout en permettant une plus grande liberté de disposer de son patrimoine. Ainsi, figure de proue de cette réforme, la quotité disponible sera à l’avenir équivalente à 50% du patrimoine, quel que soit le nombre d’enfants. Le législateur a voulu tenir compte de l’évolution de la société (i) les personnes vivent de plus en plus longtemps et (ii) ont souvent plusieurs vies. Cette loi sera applicable à toutes les successions ouvertes à partir du 1er  septembre 2018.  Tous les actes de donation même antérieurs seront donc, en principe, soumis aux nouvelles règles sauf dans certains cas (automatiquement ou par le biais  d’une confirmation notariée devant intervenir avant le 1er  septembre 2018).

I. Les principaux changements

1. La réserve et la réduction des donations

Aujourd’hui, les héritiers réservataires sont les descendants, le conjoint et en l’absence de descendants, les ascendants. La quotité disponible est quant à elle égale à 50% (si un enfant), 1/3 (si deux enfants) et ¼ (si trois enfants ou plus)..

A partir du 1er  septembre 2018, la réserve des descendants s’entendra comme une réserve globale égale à la moitié de la succession. L’autre moitié sera affectée à la quotité disponible.

La réserve du conjoint survivant n’a pas été modifiée (sauf en ce qui concerne la réserve concrète qui a été étendue au droit  de bail sur la maison d’habitation). Toutefois, lors de l’appréciation de cette réserve, il a été prévu que le conjoint survivant ne pourra plus faire valoir son droit à la réduction sur des libéralités effectuées avant son mariage avec le donateur.

La réserve des ascendants  a, elle, été supprimée et remplacée par une créance alimentaire en cas de besoin (limitée à un quart de la succession).

Le défunt pourra donc disposer librement de la moitié de son patrimoine.  A partir du 1er septembre 2018, la  réduction d’une donation se fera en moins prenant.  Le donataire gardera donc le bien et devra compenser notamment en argent.  Il peut toutefois consentir à une réduction en nature. Grande nouveauté de la loi : la valorisation des biens.  On prendra en compte, dans le cadre de la réduction,  la valeur indexée des actifs donnés au jour de la donation. Cependant si le donateur n’a pas pu disposer librement des biens donnés à cause, par exemple, d’une charge d’indisponibilité ou d’un usufruit, la valorisation du bien se fera au jour où la charge cessera ou l’usufruit s’éteindra.

2. Le rapport des donations

Le rapport des donations vise à maintenir l’égalité entre les différents héritiers réservataires. A défaut de précision, les libéralités à l’égard du conjoint et des descendants sont aujourd’hui présumées rapportables.

Trois changements importants sont ici à noter.

  • Seules les donations faites aux descendants seront encore présumées rapportables.
    Le rapport n’existera donc plus pour ou envers le conjoint survivant. Toutefois, pour les donations effectuées avant le 1er septembre 2018, le législateur a cependant permis le maintien des règles relatives au mode du rapport telles que prévues lors de la donation.
  • Le rapport des donations sera effectué en moins prenant et tenant compte de leur valeur indexée au jour de la donation (harmonisation avec les règles applicables en matière de réduction ; distinction opérée selon que le donataire ait pu disposer librement ou non des biens donnés).
  • S’il est aujourd’hui possible de transformer une donation rapportable en donation non-rapportable, le contraire ne l’est pas. La nouvelle loi permettra, sous réserve de l’accord du donataire, un changement dans les deux sens.

3. Les pactes sur successions futures

Le principe de l’interdiction des pactes sur succession future reste d’application mais est assoupli. La loi a en effet prévu des pactes successoraux globaux (impérativement à conclure avec tous les héritiers en ligne descendante) et ponctuels (pouvant intervenir entre certains d’entre eux).  Dans les deux cas, ces pactes successoraux devront revêtir la forme notariée et respecter un formalisme important.

Ces pactes permettront de figer les donations réalisées afin d’éviter toute contestation entre les héritiers au jour de l’ouverture de la succession du donateur. Ce dernier devra les détailler  et les valoriser afin de démontrer que selon lui, un équilibre, aussi subjectif soit-il, a été maintenu entre ses différents descendants. Si toutes les parties signent cette convention, elles renoncent de façon définitive à leur droit de demander la réduction d’une donation ou d’en contester la valeur.

Outre le lourd formalisme attaché à la mise en place de ces pactes, certaines incertitudes fiscales risquent également d’en limiter l’engouement : l’acte devant être notarié, les droits d’enregistrement seraient-ils dus sur les donations déjà intervenues et précisément inventoriées dans le pacte ? La question reste ouverte.

4. La conversion de l’usufruit du conjoint survivant

La conversion de l’usufruit du conjoint survivant demeure possible, sauf en ce qui concerne le logement familial (il faut et il faudra toujours l’accord du conjoint survivant).  Toutefois, si aujourd’hui le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation, il n’en jouira plus de la même manière demain.  La nouvelle loi ne requiert en effet  plus l’intervention du magistrat en cas d’enfants d’une autre union.  En outre,  cette conversion ne pourra être discutée et seules les tables légales seront applicables.

II. IMPACTS SUR LES PLANIFICATIONS SUCCESSORALES MISES EN PLACE

Nous nous sommes penchés sur quelques situations fréquemment rencontrées dans la pratique afin de les analyser à la lumière de la nouvelle loi.

1. Entre époux

La donation entre époux, mariés en régime de séparation de biens, est souvent privilégiée lorsque les enfants sont encore jeunes.  Elle est très souple (révocabilité des donations entre époux) et si elle  est rapportable en nature, maintient les effets ‘naturels’ en cas du décès du donateur : les enfants se voient rapporter le bien donné en nue-propriété et le conjoint survivant garde l’usufruit.  Du point de vue fiscal toutefois, les droits de succession sont évités.

Vu la suppression du rapport par le conjoint survivant des libéralités reçues du défunt, cette façon de procéder devra être revue. En effet, les actifs donnés au conjoint ne seront plus rapportés à la succession mais imputés prioritairement sur la quotité disponible. Au décès du second des époux, si les actifs donnés se trouvent encore dans son patrimoine, les enfants du donateur paieront des droits de succession sur ces actifs (sauf planification préalable par ledit second époux). Il serait donc intéressant, dans l’hypothèse fréquente où le donateur ne souhaite pas avantager en tant que tel son conjoint par rapport à ses enfants, de planifier une donation à son conjoint, rapportable en nature à l’égard de la succession et ce, avant le 1er septembre 2018.

L’application des règles transitoires prévues par la loi permet en effet que toutes les donations déjà réalisées (au 1er septembre 2018) sur la base de ce schéma resteront applicables, au jour du décès du donateur, telles que prévues et voulues initialement par ce dernier.

2. Envers les descendants

Dans le cadre des donations, lorsqu’un donateur possédait des actifs de valeurs et nature différente (cash, titres et immobilier), il était fréquent de recourir à la technique du « double acte ». Cette méthode consistait à donner les mêmes biens, le même jour, à tous les descendants en indivision afin d’éviter, au jour de l’ouverture de la succession du donateur, que l’application des règles de rapport ne fassent naître des inégalités non-souhaitées entre les enfants. C’était alors ensuite aux enfants de sortir des indivisions et de répartir les actifs donnés entre eux, selon leurs affinités. Cette méthode pourrait perdre sa raison d’être vu l’harmonisation des règles de valorisation en la matière. Il suffira en effet que la valeur des biens donnés, au jour de la donation (en pleine propriété) soit la même pour chacun des donataires.

Toutefois, il conviendra de (i) penser au conjoint envers duquel ces donations ne seront plus rapportables et (ii) à l’égalité’ des règles en matière de valorisation qui seront anéanties en cas de donation avec réserve d’usufruit. 

En ce qui concerne le conjoint, si la donation intervient, après le mariage, et qu’elle est effectuée avec réserve d’usufruit, le législateur a prévu dans ce cas, un usufruit « continué » pour le conjoint survivant. Cet usufruit étant un droit nouveau de nature successorale, nous partons de l’hypothèse qu’il ne sera pas imposé en droits de succession. Cette disposition permettra donc in fine, comme auparavant, au conjoint survivant de bénéficier d’un usufruit successoral non taxable sur les biens donnés par son époux aux enfants.

Par contre, en ce qui concerne le rapport, on devra se baser sur la valeur du bien au jour du décès (si le défunt n’avait pas renoncé à son usufruit préalablement) et partant, des iniquités liées uniquement au rapport pourraient ressurgir.  La technique du double acte ne sera donc pas nécessairement révolue.

3. Envers des tiers

S’il est vrai que l’augmentation de la quotité disponible permettra dans la grande majorité des cas d’avantager de façon plus large des tiers, il est cependant à noter que, dans certains cas particuliers, la situation sera différente et ce, notamment lorsque le défunt aura voulu réduire son conjoint à sa réserve. Dans ce cas, le législateur a prévu que la réserve des descendants (c’est-à-dire des enfants) devait être libre d’usufruit. Par conséquent, la réserve du conjoint survivant s’imputera pour son usufruit sur la quotité disponible. Ainsi les libéralités en pleine propriété qu’auraient fait le défunt à des tiers (et qui s’imputent nécessairement sur la quotité disponible) se verront systématiquement réduites à la nue-propriété.  Par contre, si les droits du conjoint survivant ne sont pas réduits par testament, le démembrement usufruit/nue-propriété interviendra comme précédemment, entre les enfants et le conjoint. 

L’un des axes majeurs de la réforme était précisément celui-ci : un principe d’autonomie accrue traduit par l’élargissement quantitatif de la quotité disponible  et ce, afin de permettre d’effectuer des legs plus importants à des tiers tels que des beaux-enfants (tenant compte par ailleurs des taux favorables dans les différentes régions) ou des œuvres philanthropiques.

Tout le monde est concerné même ceux qui n’y penseraient pas: Il conviendra en effet d’être très attentif et de vérifier la formulation des dispositions testamentaires actuelles : une personne qui a trois enfants et qui lègue à un ami/une fondation la plus grande quotité disponible, lui lègue aujourd’hui un quart de sa succession alors qu’à partir du 1er  septembre 2018, elle lui lèguera la moitié de sa succession.

III. CONCLUSION

Cette réforme  nous amène à revenir sur nos pratiques passées afin de s’assurer que la volonté initiale du donateur ou du testateur sera respectée à la lumière des nouvelles dispositions légales.

Les équilibres familiaux ont en effet été modifiés et il est important d’utiliser les dix prochains mois pour vérifier si les actes de donation ou les dispositions testamentaires contiennent des mentions devant être corrigées ou s’il convient d’en confirmer le maintien dans une déclaration expresse chez le notaire.

Pour le futur, les nouvelles règles accorderont plus de liberté au donateur/testateur et plus de sécurité juridique au donataire/légataire.

Enfin, il sera absolument nécessaire de suivre l’évolution de la réforme en cours sur les régimes matrimoniaux car les liens entre les deux matières sont indissociables et auront également des impacts sur l’organisation patrimoniale des familles.

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LOI-PROGRAMME DU 25 DÉCEMBRE 2017 : TOUR D’HORIZON DES CHANGEMENTS EN DROIT SOCIAL

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Le 25 décembre 2017, une Loi-Programme (ci-après « la Loi ») a été adoptée par la Chambre et publiée au Moniteur belge le 29 décembre. Outre les changements en matière fiscale, cette Loi contient aussi différentes mesures relatives au droit social et au droit de la sécurité sociale.

Parmi celles-ci, les cinq plus significatives sont les suivantes:

  • l’augmentation de la cotisation spéciale de sécurité sociale pour les pensions complémentaires ;
  • l’extension des flexi-jobs aux secteurs du commerce et aux pensionnés ;
  • l’introduction d’une nouvelle prime bénéficiaire au profit des salariés sur les bénéfices distribuables ;
  • l’instauration d’une cotisation d’activation en cas de dispense de prestations de travailleurs avec maintien de rémunération ;
  • l’introduction d’une cotisation de responsabilisation en matière d’occupation de travailleurs à temps partiel.

I. L’augmentation de la cotisation spéciale de sécurité sociale pour les pensions complémentaires

Début 2012, une cotisation spéciale de sécurité sociale, dite « Wijninckx », a été introduite, s’élevant à 1,5% sur les versements effectués par l’employeur dans le cadre de la constitution d’une pension complémentaire d’un travailleur. Elle a été instaurée pour lutter contre les « pensions complémentaires élevées », pouvant parfois dissimuler une rémunération déguisée. Ladite cotisation Wijninckx, supplémentaire à la cotisation patronale ordinaire de 8,86%, s’applique lorsque, pour un travailleur salarié, la somme des contributions et/ou primes patronales en vue de la constitution d'une pension complémentaire dépasse le seuil de 30.000 euros par an (montant indexé pour 2017 : 31.836,00 EUR). L’employeur doit donc vérifier pour chaque année de contribution si le seuil est dépassé pour un travailleur déterminé et, si c’est le cas, payer cette cotisation spéciale sur la partie qui dépasse ce montant. Tant les montants payés par l'employeur que ceux payés par le travailleur sont pris en considération pour déterminer si le seuil de 30.000 euros est dépassé, mais la cotisation spéciale n'est calculée que sur la partie de ces contributions qui excède le seuil et qui est payée par l'employeur. Un régime similaire s'applique aux indépendants.

Dans la Loi, le pourcentage de la cotisation spéciale est doublé : il passe de 1,5% à 3% au 1er janvier 2018.

En outre, en vertu de la loi du 30 septembre 2017 portant des dispositions diverses en matière sociale, le montant fixe de 30.000 euros sera remplacé, à partir du 1er janvier 2019, par un « objectif de pension », par travailleur. Ainsi, la cotisation sera due si, au 1er janvier de l'année qui précède l'année de cotisation, la somme de la pension légale et de la pension complémentaire d'un travailleur dépasse le montant maximal de « l'objectif de pension ». Cet objectif de pension équivaut au montant maximum des pensions du secteur public multiplié par la fraction de carrière. À partir de cette date, la contribution spéciale sera due sur le montant total des contributions patronales - et plus uniquement sur la partie des contributions qui excède 30.000 euros -, si la somme de la pension complémentaire et de la pension légale dépasse l’objectif de  pension.

II. L’extension des flexi-jobs au secteur du commerce et aux travailleurs pensionnés

Fin novembre 2015, le législateur a introduit le concept de « flexi-job », limité, dans un premier temps, au secteur de l’Horeca. Ce système permet à ceux qui ont déjà une activité à titre principal (correspondant au minimum à un 4/5 temps) de travailler dans un établissement Horeca, en bénéficiant d’un salaire net non barémique convenu entre les parties, mais soumis au minimum légal prévu pour le flexi-salaire (minimum 9,18 euros/heure), augmenté du flexi-pécule de vacances (7,67 % du flexi-salaire).

La rémunération nette est exonérée d’impôt et une cotisation sociale patronale spéciale de 25% est due. Le travailleur tire du flexi-job un revenu net plus élevé que celui résultant d’une occupation normale et l’employeur bénéficie d’un coût total plus bas.

Le Gouvernement a décidé d’étendre la possibilité de flexi-jobs à partir du 1er janvier 2018 aux secteurs du commerce, tant les PME que la grande distribution, qu’il s’agisse du secteur alimentaire, du commerce de détail ou encore du secteur de la coiffure et des soins de beauté (la Loi établit une liste détaillée des secteurs concernés).

En outre, il a également décidé d’étendre cette possibilité avantageuse aux travailleurs pensionnés (à l’exclusion de ceux bénéficiant d’une allocation de transition), ceux-ci ayant déjà fortement contribué dans le passé au financement de la sécurité sociale.

III. L’introduction d’une nouvelle prime bénéficiaire sur les bénéfices distribuables

Le Gouvernement souhaite améliorer le pouvoir d’achat et encourager le développement des entreprises. Dans cet esprit, il a proposé une mesure permettant aux employeurs d’octroyer à leurs travailleurs salariés une prime sur les bénéfices distribuables de l’exercice comptable, la « prime bénéficiaire », avec un traitement fiscal et social intéressant : le travailleur paie une cotisation de solidarité égale à 13,07% du montant de la prime et une taxe de 7% (taxe assimilée aux impôts sur les revenus), tandis que pour l’employeur, la prime est considérée comme une dépense non admise et est donc soumise à l’impôt de sociétés (29% pour 2018).

Via cette prime, représentant soit une somme forfaitaire, soit un pourcentage de la rémunération ou du bénéfice distribuable, les employeurs pourront récompenser de manière simple et flexible leurs travailleurs salariés. La prime bénéficiaire pourra être identique pour tous les travailleurs ou catégorisée, sans qu’elle ne puisse venir en remplacement d’une rémunération.

Ladite prime pourra être octroyée à partir du 1er janvier 2018 (année comptable 2017). Le montant total octroyé ne pourra dépasser 30% de la masse totale des rémunérations brutes à charge de l’employeur.

IV. L’instauration d’une cotisation d’activation en cas de dispense de prestations avec maintien de rémunération

La pratique consistant à dispenser de prestations les travailleurs âgés, tout en maintenant tout ou partie de leur rémunération, en dehors du mécanisme du régime de chômage avec complément d’entreprise, n’a cessé de croître. Pour lutter contre cette tendance consistant à laisser ces personnes à leur domicile en continuant à les payer plutôt que de les encourager à se réorienter, la Loi instaure une cotisation d’activation à charge des employeurs, à partir du 1er janvier 2018, pour les travailleurs dispensés de prestations après le 28 septembre 2017.

Cette cotisation spéciale d'activation est due (i) lorsqu’un travailleur ne fournit aucune prestation durant un trimestre complet auprès du même employeur, à l'exception des suspensions légales (incapacité de travail, vacances annuelles, etc.), et (ii) dans le cas de dispense de prestations durant la période de préavis.

Le taux de la cotisation d’activation sera défini en fonction de l’âge du travailleur au moment où il est dispensé de prestations et restera constant jusqu’à l’âge de la pension légale (selon une échelle allant de 20% du salaire trimestriel brut du travailleur de moins de 55 ans, avec un minimum de 300 euros, à 10% pour ceux qui ont plus de 62 ans au moment de l’octroi de la dispense, avec un minimum de 225,60 euros).

La Loi prévoit des réductions et des exonérations de cette cotisation dans certains cas, par exemple si une formation organisée par l’employeur a été imposée et suivie par le travailleur.

V. L’introduction d’une cotisation de responsabilisation en matière d’occupation de travailleurs à temps partiel

La loi-Programme du 22 décembre 1989 prévoit une obligation légale selon laquelle le travailleur à temps partiel doit se voir attribuer, par priorité, un emploi à temps plein ou à temps partiel déclaré vacant dans l’entreprise lorsqu'il a introduit une demande à ce propos.

Pour renforcer le respect de cette obligation lorsque la demande d’obtention d’un emploi vacant est introduite par un travailleur à temps partiel qui a le statut de travailleur à temps partiel avec maintien des droits et qui bénéficie d’une allocation de garantie de revenus, une cotisation de responsabilisation est instaurée à charge de l’employeur si celui-ci ne respecte pas le principe de priorité. Cette cotisation s’élève à 25 euros par travailleur et reste due tant que l’obligation légale n’est pas respectée.

La cotisation de responsabilisation s’appliquera aux contrats conclus à partir du 1er janvier 2018 et sera destinée à l’ONSS-Gestion Globale des travailleurs salariés. Le contrôle de la présence ou pas d’heures complémentaires disponibles sera effectué sur la base des déclarations ONSS.

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DISPOSITIF PREVENTIF DU BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET DU FINANCEMENT DU TERRORISME : LES ADMINISTRATEURS DOIVENT IDENTIFIER LES BENEFICIAIRES EFFECTIFS ET COMMUNIQUER LEURS INFORMATIONS AU REGISTRE UBO

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Un article 14/1 a été inséré dans le Code des sociétés par la loi du 18 septembre 2017 transposant la quatrième directive AML (ci-après « Directive BC/FT »). Un article 58/11 a, quant à lui, été inséré dans la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes.

I. Obligation des administrateurs

Ainsi, les ASBL, les fondations et les sociétés doivent recueillir et conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur qui sont leurs bénéficiaires effectifs. Que vise-t-on ? Au moins le nom, la date de naissance, la nationalité et l’adresse du ou des bénéficiaire(s) effectif(s).

Les administrateurs des ASBL, des fondations et des sociétés devront transmettre, dans le mois, à partir du moment où les informations relatives aux bénéficiaires effectifs sont connues ou modifiées, et ce, par voie électronique, les données collectées au registre des bénéficiaires effectifs, plus communément appelé « registre UBO ».

A défaut d’agir en ce sens, les administrateurs seront punis d’une amende de 50 à 5.000 euros.

Par ailleurs, les administrateurs des personnes morales visées ci-dessus devront bien évidemment communiquer aux entités assujetties  - lorsqu’elles respectent leur obligation d’identification du bénéficiaire effectif - les informations ainsi recueillies, outre les informations sur le propriétaire légal.

Rappelons qu’à défaut d’agir en ce sens, l’entité assujettie ne pourra nouer la relation d’affaires (puisqu’elle ne peut respecter son obligation d’identification du bénéficiaire effectif) et que la question d’une éventuelle déclaration en cas de soupçon de ce chef sera analysée.

II. Bénéficiaires effectifs

La notion de « bénéficiaire effectif », déjà introduite par la loi du 18 janvier 2010 dans le dispositif préventif, a été modifiée et précisée.

Aujourd’hui, la notion de « bénéficiaire effectif » vise trois hypothèses :

(i) la ou les personne(s) physique(s) qui, en dernier ressort, possède(nt) ou contrôle(nt) le client, le mandataire du client ;

(ii) le bénéficiaire des contrats d’assurance-vie ;

(iii) la ou les personne(s) physique(s) pour lesquelles une opération est exécutée ou une relation d’affaires nouée.

Les sociétés, ASBL et les fondations doivent recueillir les informations sur la première catégorie.

Sont considérés comme possédant ou contrôlant en dernier ressort :

(i) Dans les cas des sociétés :

A. La ou les personne(s) physique(s) qui possède(nt), directement ou indirectement, un pourcentage suffisant de droit de vote ou une participation suffisante dans le capital de cette société, y compris au moyen d’actions au porteur.

La Loi dispose que sera considérée comme une participation directe suffisante le fait qu’une personne physique possède plus de 25% des droits de vote ou plus de 25% des actions ou du capital de la société. Cette détention de plus de 25% est un indice de pourcentage suffisant de droit de vote ou de participation directe suffisante.

La Loi dispose en outre qu’une participation détenue par une société contrôlée par une ou plusieurs personne(s) physique(s), ou par plusieurs sociétés qui sont contrôlées par la ou les même(s) personne(s) physique(s), à hauteur de plus de 25% pour des actions ou de plus 25% du capital de la société est un indice de participation indirecte suffisant.

B. La ou les personne(s) physique(s) qui exerce(nt) le contrôle de cette société par d’autres moyens.

L’exercice du contrôle par d’autres moyens peut être établi notamment, précise le texte, conformément aux critères visés à l’article 22, §§1er à 5 de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, ou aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises.

C. Si, après avoir épuisé tous les moyens possibles, et pour autant qu’il n’y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées aux points (i) et (ii) n’est identifiée, ou s’il n’est pas certain que la ou les personne(s) identifiée(s) soi(en)t les bénéficiaires effectifs, la ou les personne(s) physique(s) qui occupe(nt) la position de dirigeant principal.

(ii) Dans le cas des associations sans but lucratif et des fondations :

A. Les administrateurs et membres des conseils d’administration ;

B. Les personnes habilitées à la représenter;

C. Les fondateurs des fondations ;

D. Les personnes chargées de la gestion journalière ;

E. Les personnes physiques ou, lorsque ces personnes n’ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes physiques dans l’intérêt principal desquelles l’association sans but lucratif ou la fondation a été constituée ou opère;

F. Toute autre personne physique exerçant par d’autres moyens le contrôle en dernier ressort sur l’association sans but lucratif ou la fondation.

III. Registre UBO

Il est créé, au sein de l’administration générale de la Trésorerie du Service Public Fédéral Finances, un service chargé d’un registre centralisé des bénéficiaires effectifs dénommé « registre UBO ».

Nous avons vu que les administrateurs des ASBL, des fondations et des sociétés l’alimenteront. Mais qui y aura accès ? Réponse dans un arrêté royal encore à paraître…

En réalité, la question de l’accès au registre UBO est controversée.

Selon les travaux parlementaires, celui-ci est accordé uniquement aux fins de permettre aux entités assujetties de respecter leurs obligations en matière préventive. Toutefois, dans l’avant-projet de loi-programme, il était prévu de modifier les articles 322 et 338 du CIR 92 pour permettre à l’administration fiscale (i) d’avoir accès audit registre et (ii) d’échanger les informations avec les autorités fiscales étrangères.

IV. Obligation de l’actionnaire ?

L’article 515bis du Code des sociétés a été inséré, pour rappel, par la loi du 18 janvier 2010 implémentant la troisième directive. Cette disposition emporte l’obligation pour toute personne physique ou morale qui acquiert les titres représentatifs ou non du capital, conférant le droit de vote dans des sociétés anonymes (autres que celles soumises à l’obligation de transparence) et qui ont émis des actions au porteur ou dématérialisées, de déclarer à la société, au plus tard le cinquième jour ouvrable suivant le jour de l’acquisition, le nombre de titres qu’elle possède lorsque les droits de vote afférents à ces titres atteignent une quantité de 25% ou plus du total des droits de vote existant au moment de la réalisation de l’opération donnant lieu à la déclaration.

Cette disposition est modifiée et prévoit aujourd’hui que cette obligation pèse sur toute personne physique qui acquiert lesdits titres directement ou indirectement.

V. Conclusion

Le dispositif préventif a été fortement remanié à l’occasion de la transposition de la quatrième directive. La cinquième directive est, quant à elle, en cours de préparation.

L’on constate, en ce qui concerne l’identification du bénéficiaire effectif, que la boucle est bouclée :

(i) l’actionnaire doit déclarer à la société ses participations de plus de 25% ;

(ii) les ASBL, les fondations et les sociétés doivent recueillir les informations exactes, adéquates et utiles concernant leurs bénéficiaires effectifs et doivent les communiquer (i) au registre UBO et (ii) aux entités assujetties lorsqu’elles accomplissent leur obligation d’identification en matière préventive ;

(iii) les entités assujetties ne peuvent nouer la relation d’affaires ni procéder à l’opération si l’identification n’est pas effectuée.

Ainsi, le dispositif préventif du blanchiment d’argent aura amené une transparence.

Celle-ci n’est pas encore suffisante aux yeux de certains Etats qui souhaiteraient que le registre UBO soit accessible bien évidemment à toute autorité fiscale, mais pas uniquement. La France soutient une accessibilité dudit registre à tout tiers, notamment aux journalistes d’investigation…

Affaire à suivre…

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Plan Cafetaria : C'est la soupe à la grimace pour l'ONSS

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I. position du problème

L’arrêt rendu le 8 mars 2017 par la Cour du travail de Liège, division Neufchâteau, nous donne l’occasion de nous pencher sur la question de l’instauration d’un « Plan cafétéria » au sein de son entreprise et de son admissibilité par l’ONSS.

II. Faits à la base du litige

Une entreprise occupant 135 personnes a fait appel à un cabinet de conseil en matière de stratégie salariale. Ce dernier a constaté que le salaire moyen des employés était supérieur aux barèmes de la commission paritaire dont dépendait l’entreprise. Dans son rapport, le cabinet de conseil proposait de réduire le revenu professionnel brut des employés en mettant en place un revenu alternatif qui prendrait la forme d’une allocation familiale extra-légale exempte de cotisations de sécurité sociale.

Suite à ce rapport, l’entreprise a mis en place un « plan cafétéria » en faveur de ses employés, c’est-à-dire une forme flexible de rémunération qui permet au travailleur de composer lui-même ou de modifier une partie de son package salarial. Dans ce cadre, plusieurs employés ont opté pour une conversion de leur rémunération mensuelle brute en une allocation familiale extra-légale.

Le plan cafétéria mis en place n’altérait pas le montant de la pension des travailleurs, ne modifiait pas leurs droits au chômage et respectait les barèmes minima de la commission paritaire compétente.

III. Contrôle de l’onss

Un peu plus de trois ans après l’instauration du plan cafétéria, l’ONSS effectue un contrôle au sein de l’entreprise et décide de procéder à des rectifications des déclarations trimestrielles déposées par l’entreprise.

L’ONSS entendait soumettre le complément aux allocations familiales légales aux cotisations sociales aux motifs que les indemnités versées par l’employeur comme complément aux avantages accordés par l’une des branches de la sécurité sociale ne sont exemptées de cotisations de sécurité sociale que pour autant que :

  • L’objectif de l’employeur soit effectivement d’accorder un complément aux avantages accordés par l’une des branches de la sécurité sociale ;
  • L’indemnité garde son caractère de complément, condition que l’ONSS considère remplie pour autant que l’avantage ne dépasse pas le montant de 600 EUR par enfant par an.

Or, en l’espèce, selon l’ONSS, aucune de ces conditions n’est remplie.

D’une part, l’indemnité dépasse le montant maximum autorisé. D’autre part, l’Office estime que l’intention de l’employeur n’est pas de compléter les allocations familiales légales car le complément n’est pas accordé à l’ensemble des travailleurs de l’entreprise qui ont des enfants, mais uniquement à ceux dont une partie de la rémunération a été négociée.

Par conséquent, l’ONSS décide de soumettre la totalité des montants versés au titre d’allocations familiales extralégales aux cotisations de sécurité sociale, et non uniquement la partie excédant le montant admis par enfant et par an.

IV. Jugement du Tribunal du travail de Liège, division de Neufchâteau

Après avoir demandé, en vain, à l’ONSS de retirer sa décision de régularisation, l’entreprise introduit un recours devant le Tribunal du travail estimant notamment qu’aucune disposition légale ne détermine un montant au-delà duquel l’avantage doit être considéré comme de la rémunération.

Le tribunal du travail estime que l’allocation familiale extralégale versée constitue de la rémunération passible de cotisations sociales. L’entreprise est déboutée.

V. Arrêt de la Cour du travail de Liège

La Cour du travail va réformer le jugement et donner tort à l’ONSS, après avoir examiné les deux arguments qu’il soulevait.

Le premier argument de l’ONSS consistait à dire que l’employeur, en convertissant une partie de la rémunération brute de ses employés en un complément aux allocations familiales légales, ne poursuit pas un objectif social mais un objectif économique, l’employeur voulant, en réalité, diminuer ses charges patronales.

La Cour du travail rejette l’argument.

Le texte légal ne requiert pas que l’intention de l’employeur soit principalement ou exclusivement sociale lorsqu’il accorde un avantage social complémentaire et n’exclut pas que l’employeur poursuive également un objectif économique. Elle ajoute que la conclusion d’une convention par laquelle un employé accepte de renoncer à une partie de sa rémunération en contrepartie d’une indemnité complémentaire à une prestation de sécurité sociale ne poursuit pas un but illicite. Enfin, la Cour fait remarquer que si l’objectif poursuivi est effectivement économique dans le chef de l’employeur, il n’en est pas pour autant moins social dans le chef du travailleur puisque ce dernier a vu le montant de sa rémunération nette annuelle augmenter de l’ordre de 3%.

En second lieu, l’ONSS soulevait que l’avantage était accordé de manière discriminatoire dans la mesure où seuls les employés ayant négocié une partie de leur salaire bénéficiaient du complément aux allocations familiales légales. Cela n’a pas convaincu la Cour.

Si la loi impose à l’employeur qui accorde des avantages d’ordre social complémentaires à son personnel, de les accorder sans distinction à tous les travailleurs appartenant à une même catégorie, cette obligation est faite à l’employeur et n’affecte pas la notion de rémunération. Le non-respect par l’employeur de cette obligation ne pourrait à lui seul justifier que les avantages en cause soient considérés comme de la rémunération. Il appartient, le cas échéant, aux employés de l’entreprise, et non à l’ONSS, de faire valoir leur droit à un régime non discriminatoire d’avantages sociaux.

VI. Conclusion

Dans cet arrêt, la Cour du travail avalise, dans son principe, le « plan cafétéria », mis en place par l’entreprise, permettant à l’employeur et à ses travailleurs de flexibiliser le package salarial global, notamment en réduisant la rémunération mensuelle brute, sur laquelle se calculent les cotisations de sécurité sociale, et en optant pour un avantage social complémentaire exempté de cotisations sociales.

La Cour rappelle également que la seule condition pour qu’un avantage accordé par l’employeur au titre de complément aux avantages accordés pour les diverses branches de la sécurité sociale soit exempté de cotisations de sécurité sociale est que l’avantage ou indemnité accordé ait pour objet de compenser la perte des revenus du travail ou de compenser l’augmentation des dépenses provoquées par la réalisation d’un des risques couverts par les diverses branches de la sécurité sociale. L’exclusion de la notion de rémunération, passible de cotisations sociales, vaut sans aucune autre restriction.

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LICENCIEMENT DANS LE SECTEUR PUBLIC : LA COUR CONSTITUTIONNELLE TACLE LA COUR DE CASSATION !

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I. POSITION DU PROBLÈME

Une question ayant longtemps divisé les juridictions du travail était celle de savoir si une autorité publique, lorsqu’elle envisageait de rompre le contrat de travail d’un de ses agents contractuels devait, tout comme elle doit le faire en cas de révocation d’un agent statutaire, respecter les principes généraux de bonne administration, et plus particulièrement le principe de l’audition préalable et de la motivation formelle de la décision de licenciement.

II. Position de la Cour de cassation

Dans notre Tetralert du mois d’octobre 2016, nous vous informions que la Cour de cassation avait définitivement tranché cette controverse, par son arrêt du 12 octobre 2015 (R.G. n° S.13.0026.N), en jugeant que l’employeur du secteur public ne devait ni procéder à l’audition préalable de l’agent contractuel avant de le licencier, ni motiver sa décision de licenciement. La Cour a simplement constaté que les règles relatives à la cessation des CDI (articles 32, 3°, 37 §1er al. 1er et 39 §1er al. 1er de la loi du 3 juillet 1978) n’imposent pas à l’employeur d’entendre le travailleur avant de procéder à son licenciement. Le juge qui en déciderait autrement méconnaîtrait la loi.

III. La Cour constitutionnelle interrogée

Par son arrêt du 6 juillet 2017 (n° 86/2017), la Cour constitutionnelle est venue raviver ce débat. La Cour était saisie d’une question préjudicielle par le Tribunal du travail francophone de Bruxelles, devant lequel une ouvrière, engagée sous contrat de travail par une commune bruxelloise, invoquait une discrimination par rapport à ses collègues statutaires pour avoir été licenciée sans être entendue préalablement.

Dans son arrêt, la Cour constitutionnelle énonce, tout d’abord, que les travailleurs du secteur public, qu’ils soient engagés sous statut ou sous contrat de travail, se trouvent dans des situations comparables lorsqu’il s’agit de déterminer les conditions dans lesquelles ils peuvent être valablement privés de leur emploi. Elle constate ensuite qu’à la différence des contractuels, les statutaires ont le droit d’être entendus par l’autorité publique avant l’adoption d’une mesure grave liée à leur attitude ou à leur comportement. Elle en déduit l’existence d’une différence de traitement, qui ne peut être raisonnablement justifiée par la différence de statut juridique en vertu duquel ils sont occupés par l’autorité publique. La Cour constitutionnelle conclut donc à la discrimination.

IV. Conclusion

La Cour constitutionnelle ne contredit pas la Cour de cassation, mais leurs raisonnements, chacune dans sa sphère propre de compétences, aboutissent à des conclusions inverses. La Cour de cassation constate que les règles relatives à la cessation des CDI prévues par la loi du 3 juillet 1978 n’obligent pas un employeur à entendre le travailleur avant de procéder à son licenciement. En vertu d’un principe général de bonne administration, il ne peut être dérogé à ces règles en considérant que l’employeur qui n’entend pas le travailleur commet une faute. Mais la Cour constitutionnelle, elle, considère que les dispositions de la loi du 3 juillet 1978 sur les contrats de travail qui autorisent une autorité publique à licencier un travailleur sous contrat de travail sans être obligée de l’entendre préalablement créent une différence de traitement inadmissible entre ce travailleur et celui engagé sous statut. Les dispositions de la loi sont donc inconstitutionnelles parce qu’elles créent une discrimination.

Au vu de l’arrêt rendu par la Cour constitutionnelle, on ne pourra donc que conseiller aux employeurs publics, lorsqu’ils envisagent de licencier un de leurs agents sous contrat de travail, de procéder préalablement à son audition afin de l’entendre dans ses moyens de défense.

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NE JETEZ PAS LA SOCIÉTÉ DE DROIT COMMUN AVEC L’EAU DU BAIN

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I. Saga de l’immatriculation scindée : Standpunt n° 15004

La saga de l’immatriculation scindée continue de faire des vagues en Région flamande : en cause la mise en ligne, le 26 avril 2017,  sur le site internet du VLABEL, de la dernière mise à jour de la décision 15004, avec cette fois-ci pour cible la donation de la nue-propriété des parts de la société de droit commun.

Pour rappel, l’article 2.7.1.0.7 du Code flamand de la fiscalité, ci-après « CFF » (pendant de l’article 9 du Code des droits de succession) comporte une fiction selon laquelle les biens meubles ou immeubles acquis en usufruit par le futur défunt et en nue-propriété par ses héritiers seront considérés comme faisant partie de la succession de l’usufruitier, sauf à démontrer que l’acquisition ne déguisait pas en soi une libéralité au profit du tiers bénéficiaire. Sur la base d’une interprétation de la jurisprudence de la Cour de cassation, l’administration avait, de longue date, admis que la preuve contraire était valablement rapportée si les parties démontraient qu’une donation préalable (même du parent à l’enfant) avait permis cette acquisition scindée.

On se rappellera toutefois que ce mécanisme avait été repris dans la liste noire éditée par l’administration fédérale dans sa circulaire du 19 juillet 2012 pour en être supprimé, ensuite, dans la circulaire du 10 avril 2013.

Toutefois, le répit fut de courte durée puisque, par une décision du 19 avril 2013, l’administration considéra que la preuve contraire exigée à l’article 9 du Code des droits de succession ne pourrait consister en une donation préalable.

Après avoir été fermement rappelée à l’ordre par le Ministre des finances, l’administration finit par publier une décision (RJ S9/06-07), le 18 juillet 2013, selon laquelle une donation préalable pourra valoir comme preuve contraire dans deux hypothèses (i) lorsque la donation préalable aura été soumise à la perception des droits d’enregistrement de la donation, ou  (ii) lorsqu’il sera démontré que le bénéficiaire de la donation pouvait librement disposer des avoirs, ce qui serait, par exemple, le cas s’il était démontré que la donation effectuée par l’acquéreur de l’usufruit n’était pas spécifiquement destinée à financer l’acquisition de la nue-propriété dans le cadre de l’acquisition scindée.

Par une décision du 21 mars 2016 (n°15004), le VLABEL a pris position quant à l’application de l’article 2.7.1.0.7 du CFF : en ce qui concerne l’achat scindé de biens meubles ou immeubles, la position du VLABEL suit la position fédérale susmentionnée.  Néanmoins, une mention complémentaire a été ajoutée, divergeant diamétralement avec la position fédérale en ce qui concerne l’immatriculation scindée.

En effet, le VLABEL précise que l’article 2.7.1.0.7 est également applicable aux inscriptions scindées de titres et de placements financiers. La preuve contraire de la présomption peut être rapportée de la même manière que celle décrite pour l’achat scindé de biens.

En d’autres termes, le VLABEL va exactement à l’encontre de la position fédérale puisque, dans sa décision reprise dans le répertoire de l’administration, il est expressément indiqué que la décision en matière d’acquisition scindée n’est pas appliquée par analogie aux inscriptions scindées.

II. Application à la société de droit commun

1. Les titres de la société de droit commun et le sous-jacent

Dans sa nouvelle version, le VLABEL s’attaque aux sociétés de droit commun. Comme celles-ci n’ont pas la personnalité juridique, elles sont – rappelle le VLABEL - fiscalement transparentes. Partant, pour VLABEL, lorsqu’on analyse la question des impôts d’enregistrement ou de succession, c’est aux avoirs sous-jacents qu’il conviendra d’avoir égard. Lorsque les avoirs apportés à la société de droit commun consistent en des titres ou placements financiers, la présomption de l’article 2.7.0.1.7 du CFF s’appliquera. Dès lors à défaut de pouvoir rapporter la preuve d’une donation préalablement enregistrée (pour renverser la présomption de libéralité), l’immatriculation des titres ou placements financiers sous-jacents en démembrement sera considérée comme un legs.

Cette immatriculation scindée sera soit (i) matérielle (telle qu’elle ressort du registre des parts ou des documents bancaires) ou (ii) juridique (résultant d’actes en ce sens telle, par exemple, une donation avec réserve d’usufruit).

2. Le « résultat » de la société de droit commun

S’agissant de la société de droit commun, le VLABEL va un pas plus loin dans son raisonnement.

Ainsi, la présomption de libéralité pourra aussi s’appliquer aux fruits de ces titres et placements financiers.

En effet, si le produit de ces avoirs devait lui-même être immatriculé en nue-propriété et usufruit (pour les héritiers d’une part, et le de cujus, d’autre part) alors l’article 2.7.1.0.7 du CFF s’appliquerait  également à ces fruits.

Un tableau synthétique pourrait être établi comme suit :

Donation préalable enregistrée

Fruits civils distribués

Utilisation des fruits civils par l’usufruitier

Article

2.7.0.1.7

Oui

Oui

Pleine propriété

Pas d’application (attention toutefois si donation par l’usufruitier dans les trois  ans précédant le décès : application de l’article 2.7.1.0.5)

Oui

Oui

Usufruit-

Nue-propriété

Application sur le nouveau démembrement

Non

Non

-

Oui sur le tout (donation préalable – fruits civils et autres produits)

Non

Oui

Pleine propriété

Application sur le tout, en ce compris les fruits civils mais possibilité de réduction

Oui

Non

-

Application sur les fruits civils mais pas sur la donation préalable ni sur les plus-values

 

3. Remplacement des titres et placements financiers initiaux

La position 15004 précise toutefois que le remplacement des titres et placement financiers initialement immatriculés de manière scindée par d’autres titres et placements également immatriculés de manière scindée n’est pas considéré comme  une nouvelle immatriculation scindée. En conséquence, pour renverser la présomption de l’article 2.7.1.0.7 du CFF, il suffira pour le nu-propriétaire de démontrer une absence de libéralité déguisée pour l’immatriculation initiale uniquement.

4. Entrée en vigueur

La taxation aura lieu si l’usufruitier est résident flamand au moment de son décès, quelle que fût sa résidence au moment de l’immatriculation scindée des titres intervenue à partir du 1er juin 2017.

Ceci vise donc également les fruits perçus depuis cette date même si la donation des « parts » de la société de droit commun était antérieure.

III. CONCLUSION

En toute logique, on ne peut que s’inquiéter de cette position du VLABEL, pour plusieurs raisons.

A priori simple, cette décision (i) remet en cause l’opposabilité du contrat de sociétés et (ii) suscitera de nombreuses questions quant à la notion même de fruits civils.

Ainsi, comme le confirme VLABEL dans un exemple repris sous la position 15004, les plus-values ne sont en principe pas considérées comme des fruits civils au sens strict du terme, et ne sont, par définition, pas distribuables. En outre, il existe encore à l’heure actuelle des controverses sur l’attribution à l’usufruitier de certains dividendes. Quid en pratique de l’individualisation de ces revenus non distribuables par rapport aux autres types de revenus de la société au fur et à mesure des années ? L’on peut craindre que l’impôt de succession ne soit réclamé pour le tout.

En conclusion, quelle solution peut-on envisager pour les résidents flamands désireux de transmettre leurs effets mobiliers à leurs héritiers sans se départir de la gestion effective de ces biens ?

D’abord, veiller pour les donations déjà intervenues pour le passé, à verser les fruits civils, dans leur ensemble, en pleine propriété à l’usufruitier et ce depuis le 1er juin 2017.

Ensuite, à l’avenir, il conviendra certainement de se placer en dehors d’un démembrement. Il ne faut en effet pas nécessairement « jeter la société de droit commun avec l’eau du bain ». Si l’immatriculation scindée doit être laissée de côté, il est néanmoins possible de continuer de gérer ces biens par l’intermédiaire de cette société. Dans ce cas, la transmission des titres et espèces devra avoir été consentie en amont, en pleine propriété et avec charge de rente par exemple, de manière à échapper à l’application de l’article 2.7.1.0.7 du CFF, qui, comme nous l’avons vu, vise uniquement les situations de démembrement en nue-propriété et usufruit de titres et produits financiers.

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MISE À DISPOSITION GRATUITE D’UN IMMEUBLE PAR UNE SOCIÉTÉ À SON DIRIGEANT : OÙ EN SOMMES-NOUS SUR LA THÉORIE DE LA RÉMUNÉRATION ?

Département : 

Tout avantage perçu par un dirigeant de sa société constitue une rémunération.  Tel sera également le cas si la société prend en charge des frais privés. Cet avantage de toute nature sera donc imposé comme tel.  En principe, sur la base de la valeur réelle de l’avantage ainsi octroyé ou, lorsque l’arrêté royal d’exécution du Code des impôts sur les revenus y déroge, de manière forfaitaire.  Tel sera notamment le cas pour :

  • Les frais de véhicule ;
  • La mise à disposition d’un immeuble ;
  • La prise en charge du chauffage et/ou de l’électricité ;
  • La mise à disposition d’un PC et/ou d’une connexion internet ;
  • Etc.

Il est indéniable que ce mécanisme permet un allégement de la charge fiscale.  L’économie de cette optimisation suppose toutefois que les frais exposés demeurent déductibles dans le chef de la société.  C’est par ce biais que l’administration lutte, depuis de nombreuses années, contre les structures qu’elle juge (trop) abusives.  C’est tout particulièrement vrai pour les sociétés-villas et/ou les frais liés à des immeubles (quasi-)exclusivement affectés à l’usage privé du(des) dirigeant(s).

Après plus de quinze ans d’une jurisprudence manifestement contra legem (point I & II ci-dessous), le nouvel état de la jurisprudence développé par la Cour de cassation, poussée dans le dos par les Cours d’appel d’Anvers et de Gand, est plus inquiétant encore (point III ci-dessous).

I. DE l’ARRÊT DERWA à LA THÉORIE DE LA RÉMUNÉRATION

Le Code des impôts sur les revenus (CIR 92) a toujours prévu qu’une charge est déductible dès lors qu’elle :

  • se rattache à l’activité professionnelle ;
  • a été consentie en vue d’acquérir ou de conserver des revenus ;
  • a été exposée pendant l’exercice imposable ;
  • est établie au moyen de documents probants.

Aussi redoutable que soit déjà cette disposition qui laisse au contribuable l’intégralité de la charge de la preuve, ceci n’avait pas empêché la Cour de cassation d’en renforcer encore la rigueur en limitant les charges déductibles aux dépenses « inhérentes à l'exercice de la profession, c'est-à-dire qu'elles se rattachent nécessairement à l'activité sociale ».

Quoiqu’elle ajoutait une condition à la loi, cette jurisprudence avait conduit la pratique à développer deux pis-aller et ce, en particulier dans le cadre d’opérations d’achat scindé d’immeubles affectés en tout ou en partie à l’usage privé des dirigeants de la société :

II. QUAND LA COUR DECASSATION REVIENT À PLUS DE RIGUEUR, LE GOUVERNEMENT PREND PEUR…

Dans deux arrêts rendus en juin 2015, la Cour de cassation est revenue frontalement sur cette jurisprudence. Elle a considéré, en effet, que l’administration ajoutait une condition à loi lorsqu’elle refusait la déduction d’une dépense au motif que celle-ci aurait pour seul objectif d’obtenir une avantage fiscal et ne serait  donc pas liée à l’objet social de la société qui l’a exposée.

Ce revirement a créé un certain émoi au sein du gouvernement qui prônait, à l’époque, une modification de la loi motivée, selon lui, par le fait que « les constructions dans le cadre desquelles des résidences secondaires sont intégrées dans une société peuvent être contrecarrées moyennant une réécriture de l’article 49 CIR ».

Cette modification législative ne sera peut-être même pas nécessaire…

III. RETOUR DE MANIVELLE

Dans deux arrêts rendus le 14 octobre 2016 - l’un confirmant un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers, l’autre confirmant un arrêt de la Cour d’appel de Gand -, la Cour de cassation est venue fourbir les armes de l’administration.

Elle considère désormais que des frais pris en charge par la société pour son dirigeant et qui constituent une rémunération imposable dans le chef de ce dernier ne sont pas pour autant automatiquement déductibles dans le chef de la société.

Selon cette jurisprudence, encore faut-il que la société qui postule la déduction de ces frais soit en mesure de démontrer que ceux-ci ont été consentis en vue d’acquérir ou de conserver des revenus et qu’ils rémunèrent, par conséquent, des prestations réellement fournies par le dirigeant à la société et dont cette dernière est en mesure d’établir la preuve.

Cette nouvelle jurisprudence interpelle d’autant plus que l’un de ces deux arrêts concernait une société unipersonnelle de médecin dont les frais d’immeubles, constitutifs de rémunération dans le chef du gérant, ont été rejetés au motif que la société n’établissait pas la réalité des prestations fournies…  On imagine mal comment la société a pu, dans le cas d’espèce, générer de quelconques revenus sans ces prestations.

IV. CONCLUSION

Les circonstances dans lesquelles ces décisions ont été rendues interpellent.

La seule manière, selon nous, de comprendre ces décisions sans porter atteinte au principe de non-ingérence de l’administration dans l’opportunité des décisions de gestion d’une société, consiste à faire le lien avec la jurisprudence, par ailleurs constante, de la Cour de cassation en matière de management fees :

  • la réalité des prestations peut être établie sur la base  d’un ensemble d’éléments sans qu’un contrat et des factures non-contestées ne suffisent à cet effet ;
  • l’administration ne peut, cependant et sur cette seule base, remettre en cause le niveau ou la structure de la rémunération ;
  • sauf évidemment, si elle parvient à démontrer que les frais exposés « dépassent de manière déraisonnable les besoins professionnels », mais ceci implique une toute autre démarche.

Ce n’est malheureusement pas la direction adoptée dans les deux ressorts de Cour d’appel qui sont à l’origine de cette jurisprudence.  Un arrêt récent rendu par la Cour d’appel d’Anvers le 28 mars 2017 en témoigne encore.

Espérons donc que la Cour de cassation sera (très) rapidement appelée à clarifier sa jurisprudence et ceci, avec, cette fois, la rigueur qui s’impose.

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LOI SUR LE TRAVAIL FAISABLE ET MANIABLE (PARTIE II)

Département : 

Dans notre Tetralert du mois d’avril 2017, nous vous présentions les mesures composant le « Socle » de la Loi du 5 mars 2017 sur le travail faisable et maniable, entrées en vigueur le 1er février 2017, et qui sont d’application pour toutes les entreprises et tous les travailleurs. Les mesures composant le « Menu », qui font l’objet de la présente Tetralert, offrent quant à elles la possibilité aux secteurs d’élaborer des règles sur mesure. Chaque secteur peut entamer des négociations afin d’activer ces possibilités au niveau sectoriel ou au sein des entreprises.

Le Menu comprend un premier volet sur le « travail maniable » et un second volet sur le « travail faisable ».

I. TRAVAIL MANIABLE

Les mesures destinées à rendre le travail plus maniable sont les suivantes :

1. Élargissement du Plus minus conto

Le système du Plus minus conto, limité initialement au secteur de l’industrie automobile, est rendu accessible à toutes les entreprises du secteur privé. Ce système permet aux entreprises d’occuper les travailleurs jusqu’à dix heures par jour et quarante-huit heures par semaine, sans qu’aucun sursalaire ne soit dû, pour autant que la durée du travail hebdomadaire soit respectée en moyenne sur une période de référence de six ans maximum. Pour le mettre en place, les entreprises doivent néanmoins répondre à des conditions cumulatives relativement strictes (e.a. appartenir à un secteur caractérisé par une forte concurrence internationale, être soumis à des cycles de production ou de développement s’étalant sur plusieurs années, etc.), de sorte qu’un nombre restreint d’entreprises pourra finalement le mettre en œuvre.

2. Contrat de travail intérimaire à durée indéterminée

Une entreprise de travail intérimaire peut désormais conclure un contrat de travail à durée indéterminée avec un intérimaire, fixant les conditions générales relatives aux missions d’intérim successives dont ce dernier sera chargé (ex : territoire géographique dans lequel s’effectueront les missions, fixation des périodes de travail et de repos etc.). Ce contrat doit également décrire les emplois pour lesquels l’intérimaire pourra être envoyé chez un utilisateur. Avant chaque mission, une lettre de mission indiquant notamment la durée du contrat, l’horaire de travail et la rémunération convenue doit être remise au travailleur. Le CDI intérimaire permet, d’une part, aux agences d’intérim de constituer un « pool » de travailleurs dont le profil est fort recherché, et d’autre part, de garantir aux intérimaires le droit à une indemnité de rupture en cas de rupture de leur contrat par l’agence d’intérim. Les intérimaires ont également droit à un salaire minimum garanti pendant les périodes d’intermission. Pour que ce régime soit pleinement d’application, une convention collective de travail (CCT) doit encore être adoptée par la commission paritaire (CP) pour le travail intérimaire déterminant notamment le modèle du CDI intérimaire ainsi que les modalités de calcul du salaire garanti.

3. Réforme du groupement d’employeurs

Plusieurs entreprises peuvent constituer un groupement d’employeurs (GE) qui engage des travailleurs qui seront mis à leur disposition. Ce système permet l’occupation partagée de travailleurs entre des entreprises qui soit n’ont pas besoin, soit n’ont pas les moyens de les occuper à temps plein. D’une part, la loi Peeters simplifie la procédure d’autorisation ministérielle pour fonctionner en tant que GE, qui peut désormais être délivrée pour une durée indéterminée, et d’autre part, fixe à cinquante le nombre maximum de travailleurs pouvant être occupés par le GE. Ce seuil pourra être relevé par arrêté royal. Enfin, les membres du GE seront désormais solidairement responsables des dettes fiscales et sociales du GE, chaque membre pouvant donc être contraint d’apurer l’intégralité des dettes du groupement.

4. Simplification du travail à temps partiel

Aujourd’hui, la loi oblige l’employeur à reprendre dans le règlement de travail tous les régimes et horaires de travail à temps partiel pratiqués dans l’entreprise. Cette obligation sera supprimée à partir du 1er octobre 2017, et ce tant pour les horaires à temps partiel fixes que variables.

Pour les horaires variables (qui ne précisent pas à l’avance les jours et heures de travail), le règlement de travail devra fixer un cadre général, prévoyant notamment la plage journalière pendant laquelle et les jours de la semaine lors desquels des prestations de travail peuvent être prévues, la durée journalière minimale et maximale, le moyen et le délai de communication des horaires aux travailleurs concernés (au moins cinq jours ouvrables à l’avance, sauf convention contraire). Si, outre l’horaire, le régime de travail est également variable, le règlement de travail devra mentionner la durée du travail hebdomadaire minimale et maximale. Le contrat de travail pourra, quant à lui, se contenter de renvoyer au cadre général et ne devra mentionner que la durée du travail par semaine. Les entreprises ont jusqu’au 31 mars 2018 pour adapter leur règlement de travail.

En cas d’horaire fixe, le contrat de travail se suffit à lui-même puisque ce dernier mentionne expressément le régime et l’horaire de travail convenus. Si l’horaire est organisé par cycle, soit une succession d’horaires journaliers qui s’étend sur plus d’une semaine, le contrat de travail devra détailler ce cycle et indiquer l’ordre dans lequel les horaires sont prestés.

Enfin, les obligations relatives à la publicité des horaires à temps partiel et à la surveillance des dérogations à l’horaire normal de travail sont simplifiées et adaptées aux technologies actuelles.

Ces mesures entrent en vigueur le 1er octobre 2017.

5. E-commerce

Une nouvelle dérogation expresse à l’interdiction du travail de nuit (soit le travail effectué entre 20h et 6h) est prévue pour l’exécution de toutes les activités liées au commerce électronique dans les entreprises du secteur de la distribution.

II. TRAVAIL FAISABLE

Les mesures destinées à rendre le travail plus faisable sont les suivantes :

1. Les horaires flottants

Alors que, jusqu’à présent, ils n’étaient que tolérés par l’Inspection sociale, les horaires flottants sont désormais légalisés. Le système des horaires flottants permet au travailleur de fixer le début et la fin de sa journée de travail, ainsi que de ses pauses, dans le respect des « plages mobiles » et des heures de présence obligatoire, appelées « plages fixes », fixées par l’employeur. C’est donc le travailleur lui-même qui détermine, dans une certaine mesure, son horaire de travail. Le travailleur perçoit chaque mois la rémunération normale pour la durée hebdomadaire moyenne dans l’entreprise. Aucun sursalaire n’est dû pour autant que le travailleur ne preste pas plus de neuf heures par jour et quarante-cinq heures par semaine.

À l’issue de la période de référence, qui est en principe de trois mois, un solde positif ou négatif de douze heures maximum peut être reporté sur la période de référence suivante. Si le travailleur est en déficit de plus de douze heures, l’employeur pourra récupérer le salaire indu au-delà des douze heures sur la rémunération des mois suivants. Inversement, si le travailleur a un solde positif supérieur à douze heures, il n’aura droit à la rémunération normale pour les heures excédentaires que pour autant qu’elles aient été effectuées à la demande de l’employeur.

L’entreprise peut introduire le système des horaires flottants, soit par la conclusion d’une CCT, soit par la modification du règlement de travail. L’entreprise doit se munir d’un système de mesurage du temps de travail, permettant au travailleur de consulter, à tout moment, le solde positif ou négatif par rapport à la durée du travail dans l’entreprise.

2. Congé pour soins palliatifs et crédit-temps

La durée totale de l’interruption de carrière complète pour soins palliatifs est portée de deux à trois mois. Concrètement, le travailleur pourra désormais prolonger deux fois d’un mois le congé pour soins palliatifs, chaque fois pour une durée d’un mois.

Les partenaires sociaux, au niveau interprofessionnel, ont quant à eux élargi de trente-six à cinquante-et-un mois le droit au crédit-temps pour motifs de soins ou d’assistance.

Rappelons que l’accès au système du crédit-temps est limité aux travailleurs du secteur privé, tandis que le système de l’interruption de carrière est accessible tant aux travailleurs du secteur public qu’aux travailleurs du secteur privé. 

3. L’épargne-carrière

La loi offre la possibilité au travailleur d’épargner du temps, tels que les congés extralégaux non pris, les heures supplémentaires volontaires ou encore les heures supplémentaires prestées dans le système des horaires flottants pouvant faire l’objet d’un report. En revanche, il ne pourra épargner ni les jours de congés légaux, ni les jours de remplacement de jours fériés, ni les jours de réduction du temps de travail (RTT). Le travailleur pourra ensuite épuiser le « temps épargné » en prenant congé, plus tard, dans le courant de sa période d’engagement. A la fin de son contrat, le travailleur aura droit au paiement intégral de son épargne.

La mise en place effective de ce système dans l’entreprise suppose la conclusion d’une CCT sectorielle dans un délai de six mois, après la saisine du Président de la Commission paritaire. A défaut de CCT sectorielle conclue endéans ce délai, les entreprises pourront, par le biais d’une CCT conclue au niveau de l’entreprise, déterminer notamment les périodes de temps pouvant être épargnées et la manière dont ce temps pourra être utilisé.

La loi permet néanmoins aux partenaires sociaux d’harmoniser le système par la conclusion d’une CCT intersectorielle, et ce jusqu’au 1er août 2017. Si cette CCT voit le jour, les CCT sectorielles éventuellement conclues dans l’intervalle n’auront plus de raison d’être.

4. Le don de congés

La loi permet aux travailleurs de faire don de leurs jours de congé à des collègues qui ont un enfant gravement malade, âgé de moins de vingt-et-un ans. Seuls les congés dont le travailleur dispose librement peuvent être cédés. Pas question donc de céder les quatre semaines de congés légaux, mais uniquement les congés  extralégaux, accordés par contrat de travail ou par CCT d’entreprise (ex : congés d’ancienneté) ou les jours de RTT. Le don de congés, qui doit être accepté par l’employeur, est anonyme et sans aucune contrepartie dans le chef du donateur. De son côté, le parent de l’enfant malade doit avoir épuisé l’ensemble de ses jours de vacances et de repos pour en bénéficier. Sa demande ne peut porter sur plus de deux semaines, mais est renouvelable.

L’introduction du don de congés dans l’entreprise suppose la conclusion d’une CCT sectorielle. Ce n’est que si aucune CCT n’est adoptée dans un délai de six mois après la saisine du Président de la Commission paritaire que le don de congés pourra être introduit par CCT d’entreprise ou, à défaut de délégation syndicale, par règlement de travail.

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LOI SUR LE TRAVAIL FAISABLE ET MANIABLE – PARTIE I

Département : 

Comme cela a été longuement souligné dans la presse, le Ministre Kris Peeters a la volonté de moderniser le droit du travail, de le rendre plus en phase avec la rapidité des échanges économiques et d’offrir plus de flexibilité pour permettre aux travailleurs de mieux concilier les impératifs vie privée-vie professionnelle.

Le 23 février dernier, la Chambre a donné son feu vert au projet de loi sur le travail faisable et maniable déposé par le gouvernement Michel le 4 janvier 2017. La loi, rebaptisée « Loi Peeters », a été publiée au Moniteur ce mercredi 15 mars.

I. INTRODUCTION

La loi, qui vise à mettre en place un cadre pour un droit du travail modernisé, comporte deux groupes de dispositions :

  1. Un premier baptisé « socle » qui comprend des dispositions qui seront d’application pour toutes les entreprises et tous les travailleurs ;
  2. (Un deuxième que le Ministre Peeters baptise « menu », consistant en un cadre légal permettant aux secteurs d’élaborer des règles spécifiques. Le menu comprend un premier volet sur le « travail maniable » et un second volet sur le « travail faisable ».

Dans la présente Tetralert, nous vous présentons les quatre mesures que comporte le « socle ».

Les mesures du « menu » vous seront présentées dans notre prochaine Tetralert (partie II).

II. LE SOCLE

Le socle comporte quatre mesures :

  • l’annualisation du temps de travail ;
  • le régime des heures supplémentaires volontaires  et l’augmentation de la « limite interne » ;
  • le nouveau régime concernant la formation des travailleurs ;
  • Le cadre légal pour le télétravail occasionnel.

1. Annualisation du temps de travail dans le régime de la « petite flexibilité »

Le régime de la « petite flexibilité », prévu par l’article 20bis de la loi sur le travail, permet à l’employeur de faire varier les horaires de travail en fonction du rythme de l’activité et/ou des besoins de l’entreprise. Moyennant l’adaptation du règlement de travail ou la conclusion d’une CCT, les travailleurs peuvent ainsi prester jusqu’à deux heures en plus ou en moins que l’horaire normal journalier, sans dépasser la limite de neuf heures par jour, et jusqu’à cinq heures de plus ou de moins que l’horaire normal hebdomadaire, sans dépasser la limite de quarante-cinq heures par semaine, pour autant que la durée hebdomadaire de travail en vigueur au sein de l’entreprise soit respectée en moyenne sur la période de référence.

Concrètement, dans une entreprise dans laquelle la durée normale de travail est fixée respectivement à trente-huit heures par semaine et à sept  heures trente-six minutes par jour, dans le cadre d’un horaire fixe, la petite flexibilité permet d’occuper les travailleurs au minimum cinq heures et trente-six minutes et au maximum neuf heures par jour et au minimum trente-trois heures et au maximum quarante-trois heures par semaine.  

Les dépassements des limites journalière et hebdomadaire, dans les limites autorisées et dans le respect de l’horaire affiché, ne donnent pas lieu au paiement d’un sursalaire. Le travailleur est payé sur la base de l’horaire hebdomadaire moyen.

La petite flexibilité exige le respect de certaines mesures de publicité, parmi lesquelles l’obligation d’afficher l’horaire en cours au moins sept jours avant son entrée en vigueur.

Alors que la loi prévoyait jusqu’à présent que la moyenne de la durée hebdomadaire de travail devait être respectée sur une période de référence ne pouvant excéder une année, tout en autorisant la possibilité de fixer une période de référence plus courte, par exemple d’un trimestre, la loi Peeters fixe, de manière intangible, la durée de la période de référence à une année civile (ou à une autre période de douze mois consécutifs). Il n’est désormais plus possible de prévoir une période de référence plus courte.

2. Heures supplémentaires

2.1. Travailler plus pour gagner plus

En cas d’heures supplémentaires, la loi prévoit (i) le paiement d’un sursalaire de 50% ou de 100% de la rémunération, selon qu’elles sont effectuées en semaine (samedi y compris) ou les dimanches et les jours fériés et (ii) impose l’octroi d’un repos compensatoire.

Tandis que le sursalaire est payé à la fin de la période de paie au cours de laquelle les heures supplémentaires sont effectuées, la rémunération normale afférente à ces heures est payée au moment où le repos compensatoire est accordé.

La loi Peeters permet désormais au travailleur de se porter volontaire pour la prestation d’un quota de cent heures supplémentaires qui ne devront pas être récupérées. A la fin de la période de paie, le travailleur percevra le sursalaire lié aux heures supplémentaires prestées, mais aussi la rémunération normale afférente à ces heures. Le travailleur qui opte pour ce système pourra donc gagner davantage puisqu’il ne sera plus contraint de compenser ses prestations supplémentaires par un repos compensatoire équivalent.

2.2. Hausse de la « limite interne »

Pour éviter que les travailleurs ne soient astreints à une forte charge de travail pendant une trop longue période, la loi limite le nombre maximal d’heures supplémentaires qu’un travailleur peut effectuer. En d’autres mots, dès que la limite interne est atteinte, l’employeur doit immédiatement octroyer du repos compensatoire.

Jusqu’à présent, lorsque la période de référence était de trois mois, la limite interne était de septante-huit heures supplémentaires. Lorsque la période de référence était de douze mois, cette limite était fixée à nonante et une heures, pouvant même être portée à cent trente voire cent quarante-trois heures, moyennant accord au sein de l’entreprise ou de la commission paritaire.

Sous la loi Peeters, le principe reste le même, mais la limite interne est dorénavant fixée à cent quarante-trois heures, quelle que soit la durée de la période de référence prévue dans l’entreprise.

Si la durée hebdomadaire de travail en vigueur dans l’entreprise est de trente-huit heures à respecter sur une période de référence de douze mois, le travailleur devra obligatoirement être mis au repos, avant la fin de la vingt-quatrième semaine de travail, s’il a travaillé en moyenne quarante-quatre heures par semaine depuis le début de la période de référence. A défaut, il dépassera la limite interne (24 x 44h – 24 x 38h = 144h). Dans les mêmes conditions de travail, lorsque la période de référence est de trois mois, le travailleur n’aura pas atteint la limite interne au moment de l’octroi obligatoire du repos compensatoire à l’issue des treize semaines de la période de référence.

Les heures supplémentaires « volontaires », dont question au point précédent, sont prises en considération pour la limite interne, à l’exception des vingt-cinq premières heures. En d’autres termes, la limite interne maximale est augmentée de vingt-cinq heures pour les travailleurs volontaires qui effectuent jusqu’à cent heures supplémentaires.

3. L’objectif de formation individuelle

L’objectif interprofessionnel actuel consistant à affecter 1,9 % de la masse salariale totale à la formation est remplacé, dès 2017, par un objectif de cinq jours de formation par an par équivalent temps plein. Cet objectif sera concrétisé soit par CCT sectorielle, soit par la création d’un « compte formation individuel » au niveau de l’entreprise, dont le fonctionnement doit encore être déterminé.

A défaut d’initiative au sein du secteur ou de l’entreprise, les travailleurs pourront prétendre à deux jours en moyenne de formation par an et par équivalent temps plein, à répartir de manière équilibrée entre eux.

Le temps de formation donne droit à la rémunération normale, qu’elle soit dispensée pendant ou en dehors des heures de travail.

Le législateur invite le Roi à prévoir un régime dérogatoire pour les PME et va jusqu’à exclure les TPE (occupant moins de dix travailleurs) considérant que la formation s’y fait de façon informelle.

4. Le télétravail occasionnel

La loi introduit un cadre pour le télétravail effectué de manière occasionnelle, plus souple que celui existant pour le télétravail organisé de manière régulière. Ainsi, l’employeur peut se contenter d’inscrire au règlement de travail les mentions faisant normalement l’objet d’un avenant au contrat pour chaque travailleur individuellement.

Le travailleur peut demander à en bénéficier en cas de force majeure (ex : une panne de voiture) ou pour des raisons personnelles (ex : visite chez le médecin), pour autant que la fonction qu’il exerce soit compatible avec le télétravail. Le travailleur doit introduire sa demande, dans un délai raisonnable, en précisant le motif qui le justifie. Si l’employeur estime ne pas pouvoir y faire droit, par exemple pour des raisons liées aux nécessités de fonctionnement du service ou de l’entreprise, il motive et notifie sa décision au travailleur par écrit.

Nous conseillons aux employeurs d’adapter leur règlement de travail, afin d’y lister, comme la loi l’y autorise, les activités et fonctions incompatibles avec le télétravail. Il veillera en outre à déterminer si un ordinateur sera mis à disposition du travailleur ou si celui-ci pourra prétendre à un remboursement forfaitaire des frais engendrés par le télétravail. Enfin, l’employeur pourrait également en profiter pour fixer le délai endéans lequel le travailleur doit introduire sa demande.

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